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Analisidell'incidenza delle nuove norme sull'accordo regionale "Linee guida in materia di appalti pubblici" firmato tra Cgil, Cisl e Uil e Regione Piemonte nel 2016

Dopo un processo di revisione lungo e contrastato, il Consiglio dei Ministri del 13 aprile 2017 con il D.lgs.n.56 del 19/4/2017 ha approvato il testo definitivo del Decreto a correzione del Codice degli appalti pubblici D.lgs. n. 50/2016. CGIL CISL e UIL hanno dedicato un momento di approfondimento delle novità legislative il 13 giugno scorso a Milano per il Nord Italia, il 15 giugno a Firenze per il Centro e il 21 a Napoli per il Sud.

Sono diversi gli articoli modificati, una parte deiquali grazie alle numerose sollecitazioni e proposte arrivate dalle organizzazioni sindacali.

La pressione di CGIL, CISL e UIL sul Governo è anche stata sostenuta e rafforzata dagli accordi firmati con alcune regioni e importanti comuni, tra cui il Protocollo d'Intesa sottoscritto da CGIL-CISL-UIL con la Regione Piemonte nel 2016 (DGR 13-3370 del 30/5/2016) e che hanno inciso non poco nella stesura definitiva del nuovo articolato normativo.

Per quanto riguarda il Piemonte in particolare le modifiche più significative (sia positive che negative) non incidono in modo significativo sull'impianto dell'accordo regionale che rimane pienamente valido ed operante.

Vediamo in particolare i nuovi articoli del D.lgs 50/2016 modificati con il Decreto Correttivo 56/2017 e la loro incidenza rispetto all'accordo regionale:

Art. 23. Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori nonché per i servizi

La nuova norma prevede che nei criteri di aggiudicazione di un appalto di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua i costi della manodopera secondo quanto previsto dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Socialisulla base

 dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi,

 delle norme in materia previdenziale ed assistenziale,

 dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.

In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. I costi della sicurezza sono scorporati dal costodell'importo assoggettato al ribasso.

Viene maggiormente specificato rispetto al vecchio testo del D.lgs 50/2016, che l'importo a base d'asta deve far riferimento al costo della manodopera così come definito dalle tabelle ministeriali e dai valori definiti dalla contrattazione nazionale, che non possono essere derogati e che i costi della salute e sicurezza non devono essere assoggettati a ribasso.

Il limite che si rileva è che il costo della manodopera non viene scorporato dal costo dell'importo assoggettato al ribasso, come invece è previsto nell'accordo con la Regione Piemonte che esplicita che: "nel bando di gara per i servizi e i lavori deve essere richiesta ai concorrenti di specificare, in sede di offerta economica, la componente di costo della manodopera e della sicurezza relative all'offerta stessa e che ilcosto del lavoro e della sicurezza non possono essere comunque soggetti a ribasso d'asta. "

L'accordo regionale prevede altresì che: "ai sensi dell'art. 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016, a tutti i lavoratori/trici che si trovano o troveranno ad operare nel servizio o nello svolgimento delle attività oggetto dell'appalto, dovrà essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale di miglior favore."

Ricordiamo che per i costi che riguardano la salute e sicurezza dei lavoratori,anche se non prescritto esplicitamente nel bando di appalto, devono sempre essere comunque indicati da chi a quel bando risponde, come prescrive il D.lgs 50/2016 art. 95 c.10."Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro".

La mancata indicazione degli stessi, comporta l'esclusione dalla gara della azienda che non ha rispettato la norma di legge, come è stato ribadito dalla recente sentenza del TAR Campania.

Art. 36. Contratti sotto soglia

Procedure negoziate: cresce il numerodelle imprese da invitare nella fascia compresa tra 40.000 euroe 1.000.000, ma diminuisce la trasparenza per gli importi sotto i 40.000 euro.

Viene aumentato infatti da 5 a 10 il numero minimo di imprese da invitare alle procedure negoziate per i lavori di importo compreso tra 40mila e 150mila euro e da 10 a 15 per le opere comprese tra 150 mila euro e un milione. Nel caso di servizi e forniture le previsioni non vengono modificate ed il numero di imprese resta a 5 per importi al di sotto della soglia comunitaria

Una modifica della norma che amplia in positivo la partecipazione delle piccole imprese, di cuiil nostro tessuto imprenditoriale è ricco, alle gare d'appalto e rafforza la concorrenza, ma che per appalti fino a 40mila euro, fa perdere il presidio della trasparenza previsto dalle recenti linee guida approvate dall'ANAC. Per garantire un minimo di concorrenza l'Anticorruzione aveva suggerito di chiedere almeno due preventivi prima di assegnare gli incarichi, che in questa fascia di importo sono attribuibili in via fiduciaria dai dirigenti delle PA. Come richiesto da Comuni e Regioni, il Decreto correttivo archivia la proposta di ANAC e cancella anche l'obbligo di motivare la scelta dell'affidamento diretto:"le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità: per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; (..)

La norma non incide sul Protocollo Regionale sugli appalti pubblici, tuttavia è necessario recuperare una attenzione ed una iniziativa su questi appalti ed in particolare sugli "affidamenti diretti" chiedendo la costituzione di Osservatori e Comitati di Monitoraggio che assicurino la trasparenza e la pubblicizzazione anche di questi appalti.

Art. 50. Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi

Nei bandi di gara le clausole sociali non sono più facoltative e discrezionali, ma vincolanti.

Questo è un punto importante che è stato acquisito con il Decreto correttivo e che impone di inserire nei bandi di gara specifiche clausole sociali:

"Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto. "

La nuova norma è positiva perché prevede che nei bandi di gara le clausole sociali non siano più discrezionali ma vincolanti.Tuttavia, al di là del richiamo specifico alla stabilità occupazionale, la modifica è generica e non fa espressamente riferimento alla conservazione dei diritti e trattamenti maturati in precedenza, cosa che è prevista invece in modo chiaro dall'accordo regionale, che esplicita altresì, in un diverso periodo, che "l'appaltatore subentrante, ha l'obbligo di rispettare integralmente il CCNL di miglior favore del settore merceologico oggetto di appalto."

L'accordo con la Regione Piemonte sulle clausole sociali prevede che: "Ai sensi dell'art. 50 del d.lgs. 50/2016, per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori o servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo ai contratti ad alta intensità di manodopera, è previsto in capo all'appaltatore subentrante, l'obbligo di assorbire nel proprio organico con carattere di continuità, a condizioni normative, retributive e di tutela del rapporto di lavoro non peggiorative rispetto a quelle preesistenti, ivi compreso quantoprevisto dall'art.1 c. 42 della legge 28 giugno 2012 n.92, senza periodo di prova con riconoscimento dell'anzianità economica maturata e maturanda, il personale che risultava direttamente impiegato dall'appaltatore uscente nelle prestazioni del servizio oggetto di appalto. Deve essere altresì previsto l'obbligo di assicurare i diritti individuali acquisiti e la giusta tutela al personale operante in astensione per maternità, infortunio, malattia, ferie, aspettativa, aspettativa sindacale, distacco legge 300/1970, al momento dell'avvio del servizio, garantendo l'assorbimento al termine del periodo di separazione dal lavoro. "

Art. 83. (Criteri di selezione e soccorso istruttorio)

Il Rating di impresa (indice di affidabilità di un'impresa) non è più obbligatorio ma volontario. Il Rating di impresa che dovrà essere rilasciato dall'Anac, sarà definito valutando anche la "reputazione" conquistata sul campo dai costruttori. Il Rating non sarà più obbligatorio, ma facoltativo e verrà premiato con punteggi aggiuntivi in sede di offerta.

Consideriamo negativi sia la non obbligatorietà del Rating, che l'inserimento di nuovi criteri (non oggettivi) per poterlo determinare, perché questo comporta nei fatti una minore capacità da parte

delle stazioni appaltanti di valutare l'affidabilità di una impresa.

Cosi come non è condivisibile l'aver eliminato nella definizione del Rating di impresa il riferimento diretto al Rating di Legalità, che rileva i vari aspetti di corruzione ed illegalità.

L'accordo regionale prevede invece che il Rating di Legalità sia ricompreso tra gli elementi qualitativi dell'offerta economicamente più vantaggiosa assegnando allo stesso un peso non inferiore al 10% del punteggio complessivo.

E' previsto altresì che, per valutare l'affidabilità di una impresa, "gli atti di gara devono richiedere ai concorrenti di illustrare la "struttura d'impresa", specificando i seguenti requisiti in modi attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, che gli operatori devono possedere per poter partecipare alle procedure di gara:

1) i requisiti di idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali;

2) il numero dei dipendenti in organico per qualifica professionale, al momento della presentazione dell'offerta;

3) le assunzioni e i licenziamenti degli ultimi tre anni;

4) l'elenco dei contratti eseguiti precisando la percentuale di esecuzione di ciascun contratto con personale dell'impresa e con personale di subappaltatori;

5) i mezzi e le attrezzature proprie o in avvalimento per l'operaper la quale si concorre;

6) il CCNL applicato."

Art. 84. Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici

Il sistema di Qualificazione (attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall'ANAC che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, siano in possesso dei requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali) è reso dalle nuove norme più facile per i costruttori

Sul fronte della qualificazione al mercato il decreto prevede la possibilità per le imprese di scegliere i migliori anni di attività tra gli ultimi dieci esercizi. Per i requisiti aggiuntivi previsti per gli appalti oltre 20 milioni, consente di scegliere tra i migliori esercizi degli ultimi cinque anni (anziché tre). Con il correttivo arriva poi la "sanatoria" per i direttori tecnici. Viene infatti ripristinata la deroga per i direttori tecnici privi di un titolo di studio idoneo ma che hanno maturato sul campo l'esperienza necessaria a svolgere il proprio compito.

Modifiche che rendono meno pregnanti le verifiche sulla affidabilità delle imprese e allargano la possibilità delle stesse di partecipare comunque alle gare e dall'altra riducono la qualità professionale del direttore tecnico, specie nel settore edile, figura incaricata sia dell'organizzazione e gestione del cantiere, sia di garantire l'applicazione dei piani di sicurezza riguardanti i lavoratori.

La norma non incide sull'accordo regionale sugli appalti pubblici.

Art. 95 c. 10 bis. Criteri di aggiudicazione dell'appalto

Rispetto all'offerta economicamente più vantaggiosa viene previsto che la percentuale riferita al punteggio economico (prezzo) non debba essere superiore al 30% del punteggio complessivo(70% alla qualità del progetto).

Questa modifica positiva può incidere significativamente nelle gare di appalto, rafforzando quanto già prevede l'accordo regionale rispetto all'esclusività dell'offerta economicamentepiù vantaggiosa

per la gran parte degli appalti: "la stazione appaltante assume come esclusivo, nell'aggiudicazione degli appalti, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto più coerente ed adeguato nella valutazione delle proposteprogettuali dal punto di vista qualitativo, organizzativo ed ambientale. Tale criterio è assunto come prioritario nell'aggiudicazione degli appalti di cui all'art. 95 comma 4 del D.lgs. 50/2016." (Sotto i 2.000.000 di euro)

Nuova norma che dovremo inserire nell'accordo con la Regione Piemonte che comunque fa salvo quanto previsto in positivo dall'accordo regionale per le gare riguardanti i servizi socio-assistenziali e socio-sanitari, dove la percentuale del prezzo non può superare il 20% del punteggio complessivo.

Art 95 c. 4. Criteri di aggiudicazione dell'appalto

Il massimo ribasso fino a due milioni di euro. Con le lenuove norme il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso potrà essere utilizzato per lavori sino a 2.000.000 di euro (la soglia massima che viene raddoppiata, prima fino a 1 milione) con la precisazione, però che per importi al di sopra di 1.000.000 di euro, per l'affidamento dei lavori, dovranno essere utilizzate le procedure ordinarie (gara) senza alcuna possibilità di procedura negoziata. Il progetto dovrà essere esecutivo e l'Ente appaltante potrà utilizzare l'esclusione automatica delle offerte anomale avvalendosi del metodo antiturbativa, con il sorteggio in corso di gara del criterio matematico per individuare le offerte anomale da scartare al fine di evitare che le imprese posano formare cartelli.

Consideriamo negativo l'innalzamento della soglia per l'assegnazione degli appalti con il criterio del prezzo più basso, seppur mitigato dalla possibilità di utilizzare la clausola dell'esclusione automatica delle offerte anomale con le varie specificazioni.

Esclusione automatica che è già prevista dall'accordo regionale: "le stazioni appaltanti, ai sensi dell'art. 97, comma 8, D.lgs 50/2016, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono escludere dalla gara le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia."

Art. 105 Subappalto

Subappalti con tetto al 30%. E' stata confermata la norma che prevede che chi vincerà l'appalto non potrà subappaltare ad altre imprese più del 30% del valore complessivo del contratto. Viene però eliminata una precisa formulazione, contenuta nella precedente versione:"Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente adoggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera." e dato maggior rilievo ad una specifica su quando è identificabile un subappalto, che ne limita nei fatti la valenza: "costituisce, comunque, subappaltoqualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare"

Per i lavori superiori a 5,2 milioni (pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35)e per quelli a rischio infiltrazione, qualunque sia l'importo (norma aggiuntiva del Decreto correttivo), interviene l'obbligo di indicare con l'offerta una rosa di tre subappaltatori disponibili e qualificati a eseguire le opere. Non si può inoltre subappaltare ad imprese che abbiano partecipano alla gara.

Consideriamo la specifica sul subappalto negativa perchè restringe la valenza della precedente formulazione.

Per quanto riguarda la terna, nell'accordo con la Regione Piemonte viene abbassata la soglia dai 5,2 milioni ai 150 mila euro e la norma coinvolge l'insieme dei subappalti che superano tale limite: "l'obbligo del concorrente ad indicare le parti del contratto che intende subappaltaree a presentare una terna di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto che viene subappaltata, qualora gli appalti per lavori sotto soglia superino i 150.000 euro."

Anche il divieto del subappalto ad imprese che hanno concorso alla gara, l'accordo regionale lo ha chiaramente previsto: "gli atti di gara devono prevedere il divieto dell'appaltatore di affidare mediante subappalto lavori o prestazioni oggetto dell'appalto ad imprese che hanno partecipato alla gara per il suo affidamento. Le stazioni appaltanti nonautorizzeranno richieste di sub-appalto o sub-contratto in violazione di detto divieto."

Art 177. Affidamento dei concessionari

Resta invariato il sistema «80-20» che impone ai concessionari autostradali di mandare in gara l'80% dei lavori, servizi e forniture. Non è passata l'idea di escludere dal calcolo le manutenzioni e appalti inferiori a 150mila euro.

L'art. 177 al c. 1 recita: i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

Il sindacato, in particolare le categorie degli edili Feneal-Uil, Filca-Cisl e Fillea-Cgil, ritene l'articolo 177 del Codice degli Appalti fortemente ingiusto e sbagliato perché non apporterà alcun beneficio al sistema e comporterà invece la perdita di centinaia di posti di lavoro, e quindi di professionalità, e un conseguente calo della qualità delle opere e della manutenzione autostradale, a discapito della collettività".

La norma non incide sull'accordo regionale sugli appalti pubblici.

Torino, 23giugno 2017

A cura di CGIL CISL UIL Piemonte